Институт корпоративных договоров: как воспользоваться предоставленными возможностями и при этом не наскочить на подводные камни

Корпоративные договоры (shareholders agreements) в целом призваны облегчить жизнь акционерам (участникам) компании, позволяя «на берегу» договориться о ключевых условиях создания / ведения бизнеса и выхода из него для минимизации дальнейших рисков. В Украине заключение корпоративных договоров тоже не является чем-то новым. А после недавнего принятия соответствующего закона этот институт может получить второе дыхание. Конечно, если им правильно пользоваться.

Заграница не помогла

Ни для кого не секрет, что последние 10 лет все подобные договоры в отношении украинских компаний заключались исключительно в рамках иностранных юрисдикций. Для этого есть много причин - использование иностранных холдингов для налогового планирования, недоверие к нашей судебной системе и желание перенести рассмотрение спора в другую юрисдикцию и тому подобное. Однако основным фактором, почему такие договоры уже длительное время не заключались непосредственно между участниками / акционерами украинских компаний, наверное, все же позиция наших судов, которые истолковали украинские корпоративное законодательство таким образом, что любой отход от его положений в корпоративном договоре не является допустимым, и, соответственно, заключение корпоративных договоров на уровне украинских компаний потеряло смысл.

Эта история, наверное, берет свое начало с соглашения, заключенного между акционерами АО «Киевстар» по законодательству штата Нью-Йорк, которое предусматривало решение споров путем арбитража в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ в Нью-Йорке. Печерский районный суд Киева отказался признать и привести в исполнение решение международного коммерческого арбитража в этом штате, выигранного одним из акционеров в августе 2007 года. Суд заявил, что решение коммерческого арбитража в Нью-Йорке не имеет никакой юридической силы и сослался при этом на решение Киевского апелляционного хозяйственного суда, который в мае 2006 года признал акционерное соглашение недействительным.

Впоследствии появились известные положения постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами корпоративных споров» от 24.12.2008 №13 и рекомендаций президиума Высшего хозяйственного суда «О практике применения законодательства в рассмотрении дел, возникающих из корпоративных отношений» от 28.12.2007 №04-5 / 14 (сейчас уже не действуют, вместо них имеем постановление пленума ВХС «О некоторых вопросах практики разрешения споров, возникающих из корпоративных правоотношений» от 25.02.2016 №4).

В них указано, что соглашение (сделка), заключенное акционерами - иностранными юридическими или физическими лицами, о подчинении отношений между акционерами, а также между акционерами и АО о деятельности общества на основе иностранного права является ничтожным. Кроме того, участникам (акционерам) хозяйственных обществ не допускается подчинять рассмотрение корпоративных споров, связанных с деятельностью обществ, зарегистрированных в Украине, международным коммерческим арбитражным судам.

Также упомянутое постановление Пленума ВСУ прямо устанавливает: отношения между участниками хозяйственного общества по формированию его органов, определение их компетенции, процедуры созыва общего собрания и определение порядка принятия решений на собраниях регулируются императивными нормами украинского законодательства, а их несоблюдение нарушает публичный порядок.

Отечественный «прорыв»

При таких обстоятельствах было бы логично обратиться к заключению корпоративных договоров между акционерами (участниками) украинских компаний именно с отечественным правом. Так, законом «Об акционерных обществах», принятым позже, была предусмотрена возможность заключения договора между акционерами, но ею практически никто так и не воспользовался. Ведь законодатель предусмотрел только возможность возложения дополнительных обязанностей на акционеров, но не допустил отклонений от императивных норм, регулирующих управление компанией.

Проще говоря, акционеры не могли по своему усмотрению установить правила голосования на общем собрании, договориться о назначении директоров, порядке распределения прибыли и т.д. Все это вместе и похоронило идею заключения корпоративных договоров по законодательству Украины и заставило инвесторов обращаться к более гибким юрисдикциям.

Дискуссии вокруг создания законодательной базы для заключения корпоративных договоров в Украине шли давно. Наконец 23 марта этого года был принят закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров» (поскольку на момент подготовки статьи акт не вступил в силу, для его анализа будем пользоваться текстом проекта №4470, который размещен на сайте ВР). Теперь и акционеры АО, и участники ООО могут заключать договоры, устанавливающие порядок реализации ими своих прав.

В корпоративном договоре возможно предусмотреть обязанность его сторон голосовать  способом, установленными таким договором, согласовывать приобретение / отчуждение долей (акций) по заранее определенной цене (закон предусматривает возможность заключения договора опциона!) Или воздерживаться от отчуждения долей (акций) и совершать другие действия, связанные с управлением обществом.

Недейственный механизм

К сожалению, несмотря на позитивные аспекты, есть в законе и существенный недостаток.

В частности, оговорено, что нарушение корпоративного договора не может быть основанием для признания недействительными решений органов общества. Таким образом, даже при условии заключения указанного договора его стороны фактически не будут иметь такого способа защиты, как признание недействительными решений органов управления обществом. Останется только право требовать материальной компенсации (покрытия убытков).

Так, законом предусмотрена возможность зафиксировать способы обеспечения исполнения обязательств и меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств по корпоративным договорам. Однако реализация такого механизма защиты потребует длительного судебного рассмотрения спора без возврата корпоративного контроля, а также, вероятно, сложного и долгого процесса доказывания размера убытков.

Соответственно, поскольку закон не сулит особых выгод по сравнению с иностранными юрисдикциями, вряд ли стоит ожидать значительную популярность корпоративных договоров по праву Украины. Скорее всего, акционерные соглашения и в дальнейшем будут заключаться на уровне иностранной холдинговой компании, владеющей долями (акциями) в украинском ООО или АО.

В то же время учитывая курс Украины на имплементацию стандартов плана BEPS и связанный с этим ожидаемый пересмотр подходов к структурированию бизнеса, создание иностранных холдинговых компаний может в определенной степени потерять свою налоговую привлекательность. Тогда заключение корпоративных договоров непосредственно в Украине, без затрат на создание и администрирование иностранного холдинга, будет выглядеть привлекательно, по меньшей мере для среднего бизнеса.

Вместе с тем для широкого распространения практики заключения корпоративных договоров в Украине в закон целесообразно внести изменения, с тем чтобы наделить стороны корпоративного договора большей свободой в выборе способов защиты и усилить гарантии возможности эффективного восстановления нарушенных прав.

Инструменты управления

Отдельно несколько слов следует сказать об опасении, что такой договор будет инструментом корпоративного шантажа. Конечно, от этого никто не застрахован. Но, опять-таки, заключение корпоративных договоров является не обязанностью, а правом. И такой риск можно свести к минимуму, если четко и грамотно выписать условия сделки.

Особое внимание следует уделить обеспечению выполнения обязательств по договору. Одним из вариантов может быть условие об обязательной продаже доли, жесткая система штрафов. И не стоит забывать о безотзывной доверенности, что тоже позволит обеспечить выполнение обязательств акционеров (участников).

Подытоживая, отметим: несмотря на определенные недостатки, закон является важным шагом для того, чтобы позволить участникам / акционерам украинских компаний урегулировать вопросы управления и деятельности последних в плоскости украинского права.

 Каким рискам подвергнутся общества, которые попытаются применить нововведение?

Ольга ПИГОЛЬ, юрист АО Spenser & Kauffmann:

Закрепление на законодательном уровне понятия корпоративного договора является не только необходимым, но и несколько запоздалым. Участники и раньше регулировали корпоративные отношения, опираясь на устные договоренности. Однако, нарушив эту договоренность, должная сторона не несла никакой ответственности.

Теперь, заключив корпоративный договор, стороны смогут предусмотреть гражданско-правовую ответственность за его неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Интересно, что нарушение условий корпоративного договора одной из сторон не может быть основанием для признания недействительными решений органов управления обществ. Итак, последние не будут вовлечены в судебные процессы по признанию решений общего собрания недействительными. Тем более что общество даже не знает о содержании таких договоренностей, ведь стороны обязаны сообщить обществу только о факте заключения такого договора.

Также злоумышленники смогут в нарушение условий корпоративного договора заключить соглашение, которое может быть признано судом недействительным лишь в случае, если другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором, факт чего не так уж и просто будет доказать в суде другой стороне корпоративного договора.

Алина ЯКИМЧУК, юрист ЮК Jurimex:

Хотя корпоративному договору и выпадает рассматриваться как проблемному институту учитывая возможность отдельных групп участников, акционеров таким образом обходить обычную схему функционирования компании, предусмотренную уставом, такой договор является достаточно гибким инструментом для реализации своих прав участниками общества, акционерами.

Так, среди основных целей нововведенного института является защита прав миноритариев, соблюдение общих интересов участников, акционеров путем согласования реализации отдельных прав и совершение действий определенным установленным способом.

Кроме того, корпоративный договор может содержать оговорку, так называемое deadlock provision, предусматривающую порядок разрешения разногласий по ключевым вопросам управления компанией и в основе которого лежит принцип недопущения уничтожения предприятия только потому, что партнеры не могут достичь согласия в решении определенной проблемы. Итак, четко очерченный план действий в deadlock-ситуациях позволит предотвращать, в частности, негативные последствий голосования 50% против 50%.

Вместе с тем открытым остается вопрос мер гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательств, вытекающих из корпоративного договора. В частности, проблемным аспектом может оказаться оценка размера убытков, причиненных другой стороне неисполнением взятого на себя обязательства (например, при нарушении договоренности голосовать в определенный корпоративным договором способ).

Руслан Губский, адвокат ООО «Правовая корпорация« ТФГ »:

В целом инициатива о введении института корпоративного договора является правильной и прогрессивной. Однако предложенные изменения рискуют стать мертвыми нормами и не приведут к реальной защиты прав инвесторов или кредиторов.

Во-первых, если одной из сторон договора о реализации прав участников заключена другая сделка с третьим лицом, такое соглашение может быть признано недействительным только в случае, если другая сторона знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных договором о реализации прав участников. Однако откуда третья сторона будет иметь информацию о таких ограничениях? Ведь, как указано в этих самых изменениях, «информация о содержании договора не подлежит раскрытию и является конфиденциальной».

Во-вторых, предлагаемые изменения определяют, что «нарушение договора о реализации прав участников (учредителей) ... не может быть основанием для признания недействительными решений органов общества».

Итак, инвестор или кредитор, права которого нарушены в результате нарушения участником условий договора о реализации прав, лишен возможности защитить свои права любым действенным способом - признать сделку или решение общего собрания общества недействительными. Не может он и предотвратить такие нарушения до их совершения.

Также определенные замечания вызывают нормы по безотзывной доверенности по корпоративным правам.

Екатерина КРУГЛЮК, старший юрист ЮФ «Салком»:

Принятие проекта №4470 даст сторонам корпоративных отношений определенную гибкость при урегулировании отношений между собой. Вместе с тем остается нерешенным ряд вопросов, способных привести к корпоративным конфликтам в будущем. В частности, положения об условиях корпоративных договоров изложены достаточно абстрактно, что может привести к неограниченности трактовки нормы.

Кроме того, на уровне закона не дан ответ на вопрос, можно ли корпоративными договорами урегулировать корпоративное управление другим способом, чем предусмотрено законодательством Украины и уставом общества.

Существуют риски, что украинские суды останутся на предварительно занятой позиции, что соглашения не могут изменять положений закона, которые являются императивными, или устава общества, ограничивать права других акционеров. Соответственно, если положения соглашения противоречат этому требованию, они могут быть признаны судом недействительными.

Нерешенным также остается вопрос о возможности подчинения отношений между акционерами, а также между участниками ООО деятельности общества, иностранному праву.

Не пропустите новые статьи!





Видео дня

2-х летний малыш любит бросать. Смотрите, что получилось, когда родители купили ему баскетбольное кольцо!


Следить за успехами малыша можно на канале BasketBoy TV. Подписывайтесь!