За фиктивное предпринимательство осужденный заплатит умеренный штраф, а его контрагенту начислят миллионы налогов

Некоторые юристы предлагают декриминализировать ст.205 Уголовного кодекса ( "Фиктивное предпринимательство"), ссылаясь на европейский опыт. Другие считают, что ее вообще надо изъять, поскольку такая деятельность априори не является уголовным правонарушением, а может быть только способом совершения преступления. Но существуют и мнения, что следует, наоборот, усилить санкцию статьи, вплоть до лишения свободы.

Лучшие перспективы

Украина остается одной из немногих стран, где за фиктивное предпринимательство предусмотрена уголовная ответственность. Этот вопрос обсуждался в рамках открытой дискуссии «Налоговые споры: создаем новое содержание вместе», организованной ЮК Sayenko Kharenko в партнерстве с Американской торговой палатой.

В частности, отмечалось, что даже в России такие действия декриминализировали еще в 2010 году и в настоящее время они считаются административным правонарушением. Подобная ситуация и в европейских странах: фиктивное предпринимательство рассматривается как часть мошенничества.

В Украине, по статистике, в 2016 году было зарегистрировано около 4 тыс. производств по ст.205 УК. Из них передано в суд с обвинительным актом 1331, то есть лишь четверть от инициированных. В то же время по ст.212 УК ( «Уклонение от уплаты налогов») в суд передано только 1% производств.

Такие данные свидетельствуют, что перспектива дел по ст.205 УК значительно лучше, чем по ст.212 УК. И этим пользуются налоговики. Они инициируют уголовное преследование за фиктивное предпринимательство, приговор в котором становится в дальнейшем основанием для признания всех договоров с контрагентами недействительными, и им дополнительно начисляют значительные суммы налогов.

Было ли нарушение

Ситуацию могли бы изменить законодательные нововведения, которые отнесли фиктивное предпринимательство к административным правонарушениям. Ведь в таком случае не будет соответствующих приговоров, данных под присягой свидетельских показаний и тому подобное.

Впрочем, председатель АО «Кульчицкий, Кулаков, Биднягин» Назар Кульчицкий считает, что вопрос о декриминализации статьи вообще ставить нельзя. Мол, «декриминализировать можно какое-то нарушение, переведя его из разряда уголовных проступков в админправонарушений». Но, по мнению юриста, ст.205 УК не определяет преступления как такового. В ней сказано, что фиктивное предпринимательство - это создание или приобретение субъектов предпринимательской деятельности (юридических лиц) с целью прикрытия незаконной деятельности или осуществления видов деятельности, в отношении которых имеется запрет.

Н.Кульчицкий обратил внимание на то, что даже Верховный Суд Украины расценивает указанные действия как способ совершения преступления, которое, в частности, заключается в уклонении от уплаты налогов. А для налоговых преступлений есть отдельная статья.

Фиктивное предпринимательство может быть способом отмывания средств, полученных преступным путем.

Соответственно, также нужно установить преступление, в результате совершения которого были получены деньги. Такие действия могут расцениваться как один из способов мошенничества с финансовыми активами, за что также установлена ​​ответственность в отдельной статье УК.

Поэтому целесообразно ли существование ст.205 УК вообще? «Она просто принимает на себя часть квалифицирующих признаков из других статей. И в большинстве случаев подается именно как способ совершения другого преступления », - отметил юрист.

Обратная сторона

Кому существование этой нормы действительно на руку, то это налоговикам. Как показывает практика последних лет, фискалы просто ищут в цепочке контрагентов предприятие с признаками фиктивности и насчитывают налоги конечному потребителю.

Однако судья Львовского окружного административного суда Владимир Кравчук отмечал, что посредством  фиктивного предпринимательства может осуществляться правомерная деятельность. И сам факт установления, что учредители не принимали участия в управлении, не означает, что деятельность предприятия не имеет юридических последствий.

Более того, при таком подходе уволенные руководители могут просто шантажировать учредителей объяснениями, что они не совершали действия, не подписывали соглашения и тому подобное. «Может быть и другая сторона. Когда налоговый орган будет побуждать руководителей, чтобы они писали обличительные объяснения, мол, не принимали участия в ведении хозяйственной деятельности. Таким образом будут создаваться доказательства », - отметил судья.

По словам Н.Кульчицкого, если бывшие директора дают показания о том, что предприятие фиктивное, им инкриминируют только соучастие в совершении преступления, а основного фигуранта - организатора и исполнителя, который собственно и прибегал к фиктивному предпринимательству, к ответственности не привлекают. Проанализировав свежие приговоры, юрист пришел к выводу, что в дальнейшем фискалы просто обращаются в административные суды, чтобы по вновь открывшимся обстоятельствам пересмотреть решения об отмене налоговых уведомлений-решений.

Инструмент давления

Экс-судья Высшего административного суда Алексей Муравьев отметил, что дискуссии вокруг вопроса о фиктивности предпринимательства и его последствий начались еще в 1997 году. А сегодня, вспоминая ст.205 УК, нужно прежде всего говорить об эффективности ее применения: оправдывает ли она те ожидания, которые государство имело, вводя норму?

При этом законник подчеркнул, что в качестве превентивной меры она не действует, зато сейчас используется исключительно как инструмент давления в руках правоохранительных органов. Последние подменяют действия, которые должны быть проведены по уголовным делам в отношении виновных лиц, и используют такой искусственный способ для установления преюдициальных фактов. «Насколько корректно это делать в государстве и насколько это открытая, честная игра с плательщиками? Мне кажется, ответ очевиден », - отметил О.Муравйов.

Также он привел случай из практики, когда после вступления в законную силу приговора предприятие, признанное фиктивным, продолжало свою деятельность. И встал вопрос оценки дальнейшего сотрудничества с контрагентом. Ведь, получается, установлен факт, что предприятие создавалось, по диспозиции статьи, «с целью создания незаконной деятельности». Однако уже после контроля государственных органов, вступления приговора в законную силу оно продолжило свою работу.

Судья также отметил: «Иногда налоговая напоминает змею, кусает себя за хвост». Например, когда, проверяя контрагентов, выходит на фирмы, производящие ремонт в той же налоговой или поставляющие определенные материальные ценности. Получается, последствия от реализации статьи  в основном негативные, а потому целесообразно изменить практику.

Санкции дисциплинируют

Если же говорить о декриминализации ст.205 УК, то О.Муравйов считает, что необходимо исходить из того, какую цель ставит перед собой государство, вводя определенную ответственность. При этом он является сторонником идеи, что в данном случае ответственность, наоборот, следует усиливать.

Речь идет о том, что слишком широкое применение этой статьи связано именно с тем, что субъектами ответственности выступают лица с низкой социальной активностью, которым безразлично: будут ли они с судимостью или нет. И этим пользуются работники налоговой милиции. «Но, если санкции будут предусматривать реальное лишение свободы, лицо сразу же подумает, нужно давать объяснения налоговому органу», - пояснил О.Муравйов.

Итак, можно констатировать, что сегодня обвинение в фиктивном предпринимательстве используется не в целях наказания виновных в совершении именно этого преступления, а прежде всего для обеспечения доказательств по другим уголовным делам, прежде всего по неуплате налогов.

Итак, законодателю следует определиться с целесообразностью существования статьи о фиктивном предпринимательстве в том или ином виде, исходя из поставленной цели. Тем более что вопрос может обостриться после создания Службы финансовых расследований, проект закона о которой вскоре должен быть зарегистрирован в парламенте. 

Стоит декриминализировать «фиктивное предпринимательство»?

Олег Татаров, старший партнер ПК «Татаров Фаринник Головко», доктор юридических наук:

Фиктивное предпринимательство согласно ст.205 УК Украины заключается в создании или приобретении субъектов предпринимательской деятельности (юридических лиц) с целью прикрытия незаконной деятельности или осуществления видов деятельности, в отношении которых имеется запрет.

Содержание диспозиции этого состава преступления свидетельствует о то, что законодателем не совсем удачно выписаны как объективные, так и субъективные признаки. В частности, правовые последствия создания или приобретения СПД с необходимостью предполагает осуществление государственной регистрации в качестве обязательного условия создания предприятия. Несколько замечаний возникает по приобретению СПД, ведь осуществление таких действий предусматривает обязательную перерегистрацию СПД даже при условии заключения сделки по приобретению. Поэтому, проблемным является решение вопроса о моменте окончания преступления.

Кроме этого, не совсем удачно выписано субъективную сторону преступления - цель, которая заключается в прикрытии незаконной деятельности. Ведь, неопределенным остается, что именно следует понимать под прикрытием незаконной деятельности, поскольку именно «приобретение или создание предприятия» является законной деятельностью.

В законодательстве зарубежных государств предусмотрена ответственность за деятельность субъектов хозяйствования с признаками фиктивности, где используется довольно похожая терминология. Так, в ст.209 УК Латвийской Республики предусмотрена ответственность за фиктивную предпринимательскую деятельность »; Молдовы - «псевдо-предпринимательство» (ст.242 УК Молдовы); Литвы - «ложное заявление юридического лица» (205 Уголовного кодекса Литвы). В законодательстве Российской Федерации, Республики Беларусь, Грузии, Республики Казахстан, Республики Азербайджан, Республики Узбекистан употребляется понятие «лжепредпринимательство».

В то же время, уголовная ответственность за совершение аналогичных действий предусмотрена и законодательством европейских государств, однако не как отдельного состава преступления, а как способ совершения экономических преступлений (уклонение от уплаты налогов, «отмывание средств» и т.п.). Поэтому говорить о том, что по законодательству других государств уголовная ответственность за совершение таких преступлений не предусмотрена не приходится.

Предложения декриминализировать действия, предусмотренные ст.205 УК, являются преждевременными и свидетельствуют в основном о необходимости совершенствования диспозиции статьи, а не отмене уголовной ответственности. Ведь в результате функционирования разветвленной сети фиктивных субъектов предпринимательской деятельности и их высокоорганизованных неформальных объединений - конвертационных центров - ежегодно несут многомиллионные убытки государство, граждане и юридические лица.

В связи с этим законодателю необходимо урегулировать вопрос однозначного понимания отдельных понятий, таких как «создание, приобретение субъекта предпринимательской деятельности», «фиктивное предприятие», «прикрытие незаконной деятельности», «фиктивное предпринимательство», а не идти по пути наименьшего сопротивления - отмены ответственности или, наоборот, ее усиления .

Тимеа Сегеди, помощник адвоката ЮК Jurimex:

- Осужденные по ст.205 УК в связи с заключением соглашения о признании виновности действительно испытывают несоизмеримые уголовно-правовые последствия за содеянное. Однако ставить в зависимость криминализацию или декриминализацию определенного деяния от такой ситуации неправильно.

Вместе с тем осужденные по этой статье не представляют такой общественной опасности, чтобы их изолировать от общества или ограничивать в праве на передвижение. Более того, определение лишения свободы на определенный срок как вид наказания, по сути, даст возможность даже штраф не платить: лицо можно освободить от отбывания наказания с назначением минимального испытательного срока (ст.75 УК). На концептуальном уровне фиктивное предпринимательство фактически является сокрытием незаконных действий (точнее - подготовкой к сокрытию путем создания или приобретения юридического лица). Если такие незаконные действия образуют самостоятельный состав преступления, по общему правилу, их сокрытие теми же лицами отдельным составом преступления быть не должно. Однако, если такое сокрытие осуществляют другие лица, они причастны к преступлению (а не являются его соучастниками), за их действия должна наступать уголовная ответственность (например с ст.396 УК).

Если незаконная деятельность, что маскируется, сама по себе не является преступлением (ст.164-16 КоАП), ее сокрытие так же преступлением быть не должно.

Поэтому больше аргументов в пользу декриминализации деяния по ст.205 УК.

Денис Шкиптан, адвокат, партнер юридической фирмы Pravovest:

- Я полностью поддерживаю декриминализацию этой статьи. Придерживаюсь мнения, что в статье описан способ совершения, а не состав преступления. То есть, это негативный феномен, который используется в преступлениях - это способ совершения других преступлений.

Так как это экономическое преступление, то мировая практика развитых государств уже давно продемонстрировала, что целесообразно, что и наказание должно быть «экономическим». Исключение - коррупционные преступления, ведь здесь речь идет, де-факто, о краже общественных денег.

Нужно ввести финансовые санкции для других предпринимателей контрагентов. Фиктивное предпринимательство - это механизм совершения другого экономического преступления и способ сокрытия реальных бенефициаров совершенных преступлений. Ответственность уголовная в виде лишения свободы не будет достаточным превентивным средством. Нужно применять ответственность к организаторам совершения других преступлений, связывая бенефициаров с основным преступлением через фиктивное предпринимательство.

Артем Паско, адвокат АФ «Династия»:

- Наконец дождалась внимания к ст.205 Уголовного кодекса. Конечно, много мыслей по этому поводу было высказано экспертами по декриминализации, усиление санкций, перевод в административную ответственность ... Но все они соглашаются, что изменения нужны. Конечно же «обеспокоенные» по недопополнение госбюджета будут высказывать мнение об усилении санкций за такое преступление, но у меня, как у практикующего адвоката, другое мнение.

Я ни в коем случае не за уклонение предпринимателей от уплаты налогов через так называемые черные дыры (фиктивные предприятия), но то, как фискалы и прокуратура реализуют коррупционные схемы, используя ст.205 УК только как инструмент для запугивания предпринимателей, видел неоднократно.

В идеальной схеме доказывания уклонения от уплаты налогов с использованием фиктивных предприятий необходимо признание сделок недействительными, документальное подтверждение и многое другое (в один комментарий не уложишься), но то, как это делается сейчас, выходит за все рамки здравого смысла.

Да, вы как предприниматель можете вести коммерческую деятельность, у вас будут проведены товарные операции, имеются все первичные документы, но в какой-то день одного из ваших контрагентов признают фиктивным и все - вы почти продвинули голову в петлю.

Несмотря на позицию ВСУ и ЕСПЧ, которые четко разъясняют, что признание предприятия фиктивным не означает, что все его операции были фиктивными за весь период деятельности, налоговики и прокуратура имеют свою позицию.

И как бы вы ни старались доказать свою невиновность и прозрачность коммерческой деятельности, все эти доказательства будут разбиты одним допросом директора фиктивного контрагента, которого запугали.

Итак, нужна ли декриминализация статьи о фиктивном предпринимательстве? По моему мнению, ответ очевиден!

Опубликовано на сайте: 19.04.2017

Автор: Вилен Веремко

Источник: http://zib.com.ua/ru/



Подпишитесь на рассылку сайта, это бесплатно!
Всего подписчиков - 13910




Бесплатная юридическая консультация

Простоправо ТВ

Юридический рынок Украины

Бесплатная правовая помощь. Кто и где может ее получить в Украине?

Уже несколько лет в Украине действуют Центры бесплатной правовой помощи. Однако, как показывает практика, далеко не все украинцы знают, что они могут обратиться за бесплатной помощью юриста и как это сделать. Какие виды услуг предоставляют центры бесплатной правовой помощи, кто имеет право на бесплатную правовую помощь и куда за ней следует обращаться? – расскажет Prostopravo



Рекомендуем