Франчайзинг

Что такое франчайзинг и франшиза в Украине? Порядок заключения и оформления договора франчайзинга

Краткое содержание и ссылки по теме

  1. Что такое франчайзинг
  2. Виды франчайзинга
  3. Недостатки франчайзинга
  4. Договор франчайзинга: предмет, стороны, форма, существенные условия

Несмотря на недостатки правового регулирования, договор франчайзинга постепенно приобретает все большую популярность на территории Украины. Об этом свидетельствует и судебная практика, и деловая практика последних лет. Что такое франчайзинг, в чем особенности правового регулирования франчайзинга в Украине и на какие моменты следует обратить внимание сторонам при его заключении выяснял Prostopravo.com.ua

Что такое франчайзинг

Франча́йзинг ( франши́за, коммерческая концессия ) — вид отношений между субъектами хозяйствования, когда одна сторона (франча́йзер) передаёт другой стороне (франча́йзи) за плату право на определённый вид бизнеса, используя разработанную бизнес-модель его ведения. «Сердцем» франчайзинга является объект интеллектуальной собственности (товарный знак, коммерческое наименование и т.д.), право на использование которого франчайзер передает франчайзи.

Виды франчайзинга

  • Товарный.Используется, в основном, в торговой сфере. Франчайзи получает право реализовывать товары, выпущенные франчайзером или под его торговой маркой. Франчайзинговый договор регламентирует технологию продаж, ассортимент услуг и товаров и четкие правила использования торговой марки производителя. Пример — фирменный магазин по продаже обуви или одежды.
  • Производственный(промышленный). Франчайзи получает право на производство и продажу продукции под фирменным знаком франчайзера. Франчайзи получает технологию и ключевое сырье, оговариваются требования к производственному процессу, объёму выпускаемой продукции, её качеству, планы продаж, квалификация персонала, отчетность.
  • Сервисный.Франчайзи предоставляется право заниматься определенным видом услуг под торговой маркой франчайзера, который обеспечивает партнера оборудованием, рекламной и маркетинговой технологией. Кроме поддержки, компания-франчайзер осуществляет контроль за работой. Пример сервисного франчайзинга — сеть химчисток.
  • Бизнес-формат.Франчайзер передает партнеру не только права продаж, но и лицензию на организацию данного вида бизнеса. В документах четко оговаривается концепция бизнеса, даются подробные инструкции по обучению сотрудников, требования к оформлению интерьера, к униформе персонала. Регламентируется рекламная политика, ведение отчетности, взаимоотношения с поставщиками товара.
  • Обратный.Франчайзер передаёт права на ведение бизнеса под своим брендом. При этом франчайзер обеспечивает франчайзи полным ассортиментом товаров согласно агентскому договору. Исключение составляет алкогольная продукция — она должна поставляться согласно договорам поставки. Агентское вознаграждение франчайзи получают по итогам продаж, франчайзер выплачивает им установленный в договоре процент.

Первой особенностью правового регулирования франчайзинга в Украине является то, что у нас этот вид договоров носит название «коммерческой концессии». Так, согласно ст. 1115 ГКУ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за плату право пользования в соответствии с ее требованиями комплексом принадлежащих этой стороне прав с целью изготовления и (или) продаж определенного вида товара и (или) предоставления услуг. Отсюда, как минимум, путаница с терминологией. Стороны договора в украинском законодательстве, как видим, тоже называются по-иному, чем это принято в международной практике: франчайзер называется правообладателем, а франчайзи — пользователем.

Несмотря на то, что по договору франчайзинга передается целый комплекс прав: от методов ведения бизнеса до коммерческого опыта и деловой репутации, основным предметом договора коммерческой концессии , так сказать ее ядром, является право на использование объектов права интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческих тайн и т. п.). Этим объясняется популярность франчайзинга в мире, а теперь и в Украине: в результате передачи комплекса прав по договору франчайзинга, франчайзи получает уже готовую бизнес-идею, которую ему остается только воплотить на своей территории.

Мы советуем пользоваться «отечественной терминологией» по крайней мере для внутренних договоров. Хотя даже при использовании терминологии франчайзинга, принятой в международном обороте, украинские суды трактуют такие правоотношения как отношения коммерческой концессии, следовательно проблем с толкованием у участников таких правоотношений возникнуть не должно.

Говоря об особенностях франчайзинга в Украине нельзя не упомянуть о специфике налогообложения роялти в пользу правообладателя, а точнее отнесения роялти на валовые расходы. Так, в состав затрат не включаются роялти, выплаченные в пользу нерезидента, в объеме превышающем 4% дохода от реализации продукции за год, предшествующий отчетному и, в полном объеме, роялти, выплаченные в пользу нерезидента, имеющего офшорный статус (ст. 140 НКУ). Эту особенность должны учитывать украинские франчайзи, приобретающие зарубежные франшизы.

На какие моменты следует обратить внимание при заключении договора коммерческой концессии (франчайзинга):

  • территория на которой франчайзи получает право использовать предмет договора;
  • обязанность правообладателя не передавать аналогичные комплексы прав на территории деятельности франчайзи другим лицам и самому воздерживаться от конкуренции с ним;
  • обязанность франчайзи не получать аналогичные комплексы прав от других лиц, кроме правообладателя;
  • структура и размер платежей, выплачиваемых в пользу правообладателя;
  • обязанность и порядок согласования с правообладателем размещения мест продажи товаров или оказания услуг, внутреннее и внешнее оформление и оснащение таких помещений;
  • обучение и повышение квалификации персонала;
  • порядок контроля и проведения проверок соблюдения стандартов бренда пользователем;
  • порядок досрочного расторжения договора и выплаты компенсации;
  • наличие проспекта франчайзинга в качестве неотъемлемой части договора (в некоторых странах является обязательным).

Для договоров франчайзинга с иностранным элементом следует дополнительно обратить внимание на:

  • соблюдение простой письменной формы согласно законодательству Украины (договор должен быть подписан сторонами и скреплен печатями);
  • валюта контракта, порядок и форма расчетов;
  • базисные условия поставки в соответствии с действующей редакцией Инкотермс, если договором предусмотрена поставка товара, оборудования от франчайзера к франчайзи;
  • наличие арбитражной оговорки (указание суда или четких критериев его определения, а также выбор материального права, которое применяется к контракту).

Недостатки франчайзинга

Основным недостатком для франчайзи является необходимость следовать правилам и ограничениям, налагаемым франчайзером, включая ограничения по закупке сырья и продукции, ассортименту товара, маркетингу и рекламе. Нередко в договор франчайзинга включают условия о неконкуренции, запрещающие франчайзи открывать конкурирующий бизнес в течение определенного периода времени.

Основным недостатком таких правоотношений для франчайзера является возможная дискредитация всего бренда в целом в слуае некомпетентности или неудачи одного франчайзи.

Договор франчайзинга: предмет, стороны, форма, существенные условия

В Украине договор франчайзинга на законодательном уровне не урегулирован. Вместе с тем, существует понятие договора коммерческой концессии. Это понятие раскрыто как в Гражданском, так и Хозяйственном кодексах Украины. Что такое договор франчайзинга, каковы его предмет, стороны и существенные условия Prostopravo.com.ua помогал разобраться юрист ЮК "ЛЕВ" Артем Атамасов.

Согласно ст. 1115 Гражданского кодекса Украины — по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за плату право пользования в соответствии с ее требованиями комплексом принадлежащих этой стороне прав с целью изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) оказания услуг.

Согласно ст. 366 Хозяйственного кодекса Украины — по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) на срок или без определения срока право использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса прав, принадлежащих правообладателю, а пользователь обязуется соблюдать условия использования предоставленных ему прав и уплатить правообладателю обусловленное договором вознаграждение. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса предоставленных пользователю прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме, с указанием или без указания территории использования относительно определенной сферы предпринимательской деятельности.

При составлении данного договора, прежде всего нужно исходить из того количества вопросов, которые нужно урегулировать.

Для того чтобы максимально защитить свой бизнес, компания – правообладатель должна правильно составить договор франчайзинга, в котором, прежде всего, грамотно прописать предмет, то есть правила, согласно которым франчайзи будет использовать право на фирменное  наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). При этом нужно определить объем, в котором будет использоваться ноу-хау.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено использование предмета договора с указанием или без указания территории использования относительно определенной сферы гражданского оборота. Если не определить в договоре эти факторы, то он будет недействительным. Это есть одним из ключевых моментов в данном договоре.

Сторонами в договоре франчайзинга могут быть как физические лица предприниматели, так и юридические лица. При этом сторонами могут выступать только те субъекты, которые являются предпринимателями.

Форма договора. Согласно ст. 1118 Гражданского кодекса Украины — данный договор заключается в письменной форме. В случае несоблюдения письменной формы договора концессии такой договор является ничтожным.

Вознаграждение (роялти).Определение размера и формы вознаграждения является существенным условием договора. Вознаграждение может выплачиваться в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Согласно ст. 1120 ГК Украины в обязанности правообладателя входит:

  • передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить другую информацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинформировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. Правообладатель обязан, если иное не установлено договором коммерческой концессии:
    1. обеспечить государственную регистрацию договора;
    2. предоставлять пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
    3. контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

В соответствии со ст. 1122 особыми условиями договора коммерческой концессии являются:

  1. обязанность правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
  2. обязанность пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора, относительно предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием предоставленных правообладателем прав;
  3. обязанность пользователя не получать аналогичные права от конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
  4. обязанность пользователя согласовывать с правообладателем место расположения помещений для продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг), предусмотренных договором, а также их внутреннее и внешнее оформление.

Условие договора, согласно которого правообладатель вправе определять цену товара (работ, услуг), предусмотренного договором, или устанавливать верхний или нижний предел этой цены, является ничтожным.

Условие договора, согласно которого пользователь имеет право продавать товары (выполнять работы, оказывать услуги) исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) или исключительно покупателям (заказчикам), которые имеют местонахождение (место жительства) на территории, определенной в договоре.

Правообладатель несет субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю в связи с несоответствием качества товаров (работ, услуг), проданных (выполненных, предоставленных) пользователем.

По требованиям, предъявляемым к пользователю как производителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Каждая из сторон в договоре коммерческой концессии, срок которого не установлен, имеет право в любое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону не менее чем за шесть месяцев, если более длительный срок не установлен договором.

Расторжение договора коммерческой концессии подлежит государственной регистрации.

Также необходимо обратить внимание на цену и товары или услуги в франчайзинговых точках. Украинское законодательство запрещает устанавливать верхнюю или нижнюю цену. Но если стороны подписывают договор о сотрудничестве, то в этом случае можно действовать на свое усмотрение.

Следующим, не менее важным пунктом будет уже передача самого ноу-хау. Здесь нужно понимать, как осуществить передачу, какие документы при этом составить и, конечно же, прописать это в договоре.

Обязательно указать порядок предоставления поддержки правообладателем, если такая будет в течение действия всего договора франчайзинга. Можно разработать пособие, в котором описать процедуру использования ноу-хау и прикрепить это к договору.

Автор: Атамасов Артём, Юрист ЮК "ЛЕВ"



Советы юристов для граждан и бизнеса на ваш e-mail!




Полезные статьи по данной тематике