Урегулирование спора с участием судьи и медиация: что общего в этих институтах

Институт урегулирования спора с участием судьи является вспомогательным инструментом не просто для разрешения спора между сторонами, а именно для эффективного восстановления нарушенного права человека. 15.12.2017 вступил в силу новый Хозяйственный процессуальный кодекс Украины, которым было введено в действие новый инструмент решения споров - урегулирование спора с участием судьи.

Так, в соответствии с предписаниями ст. 186, 187 Хозяйственного процессуального кодекса Украины, урегулирование спора с участием судьи проводится по соглашению сторон до начала рассмотрения дела по существу.

Проведение урегулирования спора с участием судьи не допускается в спорах (делах):

  1. о восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом;
  2. по заявлениям об утверждении планов санации должника до открытия производства по делу о банкротстве;
  3. в случае вступления в дело третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

О проведении процедуры урегулирования спора с участием судьи суд выносит определение, которым одновременно приостанавливает производство по делу.

В случае недостижения сторонами мирного урегулирования спора по результатам проведения урегулирования спора повторное проведение урегулирования спора с участием судьи не допускается.

В соответствии со ст. 188 Хозяйственного процессуального кодекса Украины, урегулирование спора с участием судьи проводится судьей-докладчиком единолично независимо от того, в каком составе рассматривается дело.

Проведение урегулирования спора с участием судьи осуществляется в форме совместных и / или закрытых совещаний. Стороны имеют право принимать участие в таких совещаниях в режиме видеоконференции в порядке, определенном Кодексом. Совместные совещания проводятся с участием всех сторон, их представителей и судьи. Закрытые совещания проводятся по инициативе судьи с каждой из сторон в отдельности. Судья направляет проведения урегулирования спора с участием судьи для достижения сторонами урегулирования спора. С учетом конкретных обстоятельств проведения совещания судья может объявить перерыв в пределах срока проведения урегулирования. В начале проведения первой совместного совещания по урегулированию спора судья разъясняет сторонам цель, порядок проведения урегулирования спора с участием судьи, права и обязанности сторон.

Во время проведения совместных совещаний судья выясняет основания и предмет иска, основания возражений, разъясняет сторонам предмет доказывания по категории спора, предлагает сторонам предоставить предложения относительно путей мирного урегулирования спора и осуществляет другие действия, направленные на мирное урегулирование сторонами спора . Судья может предложить сторонам возможный путь мирного урегулирования спора. Во время закрытых совещаний судья вправе обращать внимание стороны на судебную практику в аналогичных спорах, предлагать стороне возможные пути мирного урегулирования спора. Во время проведения урегулирования спора судья не имеет права предоставлять сторонам юридические советы и рекомендации, давать оценку доказательств по делу. Информация, полученная любой из сторон, а также судьей во время проведения урегулирования спора, является конфиденциальной. Во время проведения урегулирования спора с участием судьи протокол совещания не ведется и не производится фиксация техническими средствами. При необходимости к участию в совещаниях привлекается переводчик. Переводчик предупреждается о конфиденциальном характере информации, полученной при проведении урегулирования спора с участием судьи. Во время урегулирования спора с участием судьи запрещается использовать портативные аудиотехнические устройства, а также осуществлять фото- и киносъемку, видео-, звукозапись.

На сегодняшний день нельзя сказать о том, что судебная практика в вопросе урегулирования споров с участием судьи является крайне распространенной, из-за новизны данного института «quasi-медиации».

Почему специалисты в области права называют это «quasi-медиацией»? Анализируя понятие «медиации», опираясь на опыт стран с развитой демократией, медиация - это структурированные переговоры, в которых стороны сами, на добровольной основе пытаются достичь согласия с помощью третьей независимой стороны - медиатора.

В медиации используются инновационные технологии переговоров, которые нацелены на принятие креативных решений сторонами, и не концентрируются только на их правовых и других позициях, максимально удовлетворяя реальные интересы и потребности всех сторон.

Важно то, что стороны сами находят путь разрешения спора, а медиатор только организует процесс переговоров, снимает эмоциональное напряжение, перефокусирует внимание сторон с позиций интересов, снимает психологические, структурные и другие барьеры, которые препятствуют принятию общего решения сторонами, способствует налаживанию диалога и установлению партнерских отношений между сторонами.

При этом следует отметить, что в процессе медиации есть как преимущества, так и недостатки. В частности, преимуществами медиации можно считать конфиденциальность, произвольную форму общения и отсутствие процессуальных формальностей, невысокую стоимость процедуры и оперативность решения конфликта.

Говоря о недостатках, следует отметить, что медиация возможна и действенна исключительно в случае отсутствия, в частности, недобросовестности хотя бы одной обязанной стороны, так как в таком случае принудительное исполнение принятого в результате медиации решения будет невозможным.

На сегодняшний день существует реальная проблема отсутствия достаточных механизмов эффективного разрешения споров, а именно эффективных способов защиты нарушенного права. По действующему процессуальному законодательству, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований или возражений. Участники дела обязаны подавать все имеющиеся у них доказательства в порядке и сроки, установленные законом или судом, не скрывать доказательства.

Судом доказана исключительно роль «арбитра», так как суд не может собирать доказательства, касающиеся предмета спора, по собственной инициативе, кроме истребования доказательств судом в случае, когда он сомневается в добросовестном осуществлении участниками дела их процессуальных прав или исполнении обязанностей в отношении доказательств.

С целью реального и эффективного защиты нарушенного права и интереса лица, осуществляя правосудие, суд защищает права и интересы физических и юридических лиц, государственные и общественные интересы способом, определенным законом или договором.

В случае, если закон или договор не определяют эффективного способа защиты нарушенного права или интереса лица, обратившегося в суд, суд в соответствии с изложенным в иске требованием такого лица может определить в своем решении такой способ защиты, который не противоречит закону.

Именно с целью верного определения понятия «эффективности» следует обращаться к ст. 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года, подписанного от имени Украины 9 ноября 1995 года, в соответствии с которой каждый, чьи права и свободы, признанные в настоящей Конвенции, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве.

Анализируя практику Европейского суда по правам с человека по применению ст. 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года, следует обратить внимание на п. 145 решения от 15.11.1996 по делу «Чахал против Соединенного Королевства" (Chahal v. The United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54 ), в котором Судом указано, что ст. 13 Конвенции гарантирует на национальном уровне эффективные правовые средства для осуществления прав и свобод, предусмотренных Конвенцией, независимо от того, каким образом они выражены в правовой системе той или иной страны. Таким образом, суть этой статьи сводится к требованию предоставить человеку такие средства правовой защиты на национальном уровне, которые позволили бы компетентному государственному органу рассматривать по существу жалобы на нарушение положений Конвенции и предоставлять соответствующую судебную защиту.

Кроме того, средство защиты, как требует ст. 13 Конвенции, должно быть «эффективным» как в законе, так и на практике, в частности в том смысле, чтобы его использование не было осложнено действиями или упущением органов власти соответствующего государства (п. 75 решения ЕСПЧ по делу «Афанасьев против Украины» от 5.04 .2005 (заявление №38722 / 02)).

В конечном итоге эффективное средство должно обеспечить возобновление нарушенного права, а в случае невозможности такого возобновления должно гарантировать лицу возможность получения соответствующего возмещения.

Верховный Суд в своем постановлении от 07.02.2018 по делу №923 / 970/16 сделал вывод о том, что ст. 55 Конституции Украины установлено, что каждый имеет право любыми не запрещенными законом средствами защищать свои права и свободы от нарушений и противоправных посягательств. Суд может защитить гражданское право или интерес другим способом, не предусмотренным положениями ст. 16 Гражданского кодекса Украины и ст. 20 Хозяйственного кодекса Украины. Применение конкретного способа защиты гражданского права зависит как от содержания субъективного права, для защиты которого обратилось лицо, так и от характера его нарушения.

Следовательно, суд обязан выяснить характер спорных правоотношений (предмет и основания иска), наличие / отсутствие нарушенного права или интереса и возможность его обновления / защиты в выбранный способ. Сама по себе формулировка искового требования, без выяснения судом указанных обстоятельств не является основанием для прекращения производства по делу или для беспрекословного отказа в удовлетворении иска.

При этом, предоставляя правовую оценку принадлежности избранного заинтересованным лицом способа защиты, судам надлежит учитывать и его эффективность с точки зрения ст. 13 Конвенции.

Оценивая принадлежность избранного истцом способа защиты и обосновывая соответствующее заключение, судам следует исходить из его эффективности, а это значит, что требование про защиту гражданского права должно соответствовать содержанию нарушенного права и характера правонарушения, обеспечить возобновление нарушенного права, а в случае невозможности такого возобновления гарантировать лицу возможность получения им соответствующего возмещения.

При таких обстоятельствах институт урегулирования спора с участием судьи является вспомогательным инструментом не просто для разрешения спора между сторонами, а именно для эффективного восстановления нарушенного права человека.

Понятие «института урегулирования спора с участием судьи» и «медиации» нельзя считать тождественными с учетом следующего.

Медиация получила значительное развитие в странах Европейского Союза, Австралии, США и активно развивается на территории стран постсоветского пространства. Сейчас в Украине процедура медиации не регламентирована на законодательном уровне, что значительно затрудняет ее применение на практике, а потому 03.11.2016 в первом чтении Верховной Радой Украины был принят проект Закона о медиации, из которого и усматривается четкая разница между вышеупомянутыми понятиями.

В названном проекте Закона медиация - альтернативный (внесудебный) способ разрешения споров, с помощью которого две или более стороны спора пытаются в рамках структурированного процесса с участием медиатора достичь согласия для решения их спора, а медиатор - независимый посредник, который помогает сторонам спора в его решении путем медиации.

Ч. 1 ст. 7 проекта Закона о медиации установлено, что медиатор не зависит от сторон медиации, государственных органов, других юридических и физических лиц. Имплементация в национальное законодательство этой нормы закона уже наталкивает на мысль: может ли судья выступать в роли медиатора, или в процесс медиации должно быть привлечено лицо, которое является сертифицированным медиатором?

Согласно проекту Закона Украины «О медиации», медиация может проводиться медиатором самостоятельно или при содействии организации, которая обеспечивает проведение медиации. Стороны самостоятельно выбирают медиатора или медиаторов для решения их спора.

По сути, медиация - это профессионально настроенные переговоры на профессиональной языке, направленные на решение существующего спора с участием медиатора, то есть - посредника между сторонами конфликта, а потому медиаторов необходимо профессионально готовить к такой процедуре.

Проектом Закона Украины «О медиации» четко определено право судьи исключительно дать рекомендацию сторонам обратиться к конкретному медиатору для решения их спора. При этом процедура урегулирования спора с участием судьи сходна с процессом медиации, но не является тождественной, поскольку судья не является медиатором в силу ни Конституции Украины, ни Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей», ни Закона Украины «О медиации», ведь смысл и основная задача медиации заключается именно в том, чтобы нейтральная третья сторона (медиатор) помогала решению конфликта, способствуя выработке добровольного соглашения между конфликтующими сторонами. Медиатор облегчает процесс общения между сторонами, помогает глубже понять их позиции и интересы, ищет эффективные пути решения проблемы, предоставляя возможность сторонам прийти к собственному согласию.

Учитывая приведенное выше абсолютно справедливо требование проекта Закона о том, что медиатором может быть физическое лицо, достигшее 25 лет, имеющее высшее или профессионально-техническое образование и прошедшее профессиональное обучение медиации, которое должно включать 90 академических часов начального обучения, в том .ч. не менее 45 академических часов обучения практическим навыкам.

Именно учитывая необходимость обучения и подготовки профессиональных медиаторов ученые, судьи и адвокаты, имеющие опыт применения медиативных процедур и преподавания курсов по медиации, готовят специальное печатное издание, проводятся круглые столы и семинары для повышения квалификации медиаторов.

Судья с точки зрения действующего законодательства может быть исключительно вовлечен в процедуры урегулирования спора с участием судьи, и такая процедура актуальна во все времена, поскольку общество справедливо требует, чтобы правосудие было быстрым, предсказуемым и объективным.

Следует отметить, что при наличии переговорного процесса результат разрешения спора для сторон является более предсказуемым. Во многих случаях, если люди могут решить проблему путем обсуждения и переговоров, они достигнут более быстрого и лучшего результата, чем при противостоянии или судебном разбирательстве.

При этом процедура урегулирования конфликта может проходить по следующей схеме: разрешение спора путем переговоров - судебный иск - урегулирование спора с участием судьи или медиатора. Таким образом, при наличии объективного желания не вступать в судебный спор у субъектов возникает сразу две возможности урегулировать спор - либо самостоятельно, либо с участием судьи / медиатора.

В любом случае институт медиации может проявить себя как эффективный инструмент для урегулирования споров между субъектами хозяйствования и, кроме того, уменьшить нагрузку на судей при рассмотрении судебных дел, что будет только способствовать эффективному осуществлению судами своей конституционной функции - отправления правосудия.



Советы юристов для граждан и бизнеса на ваш e-mail!


Забавное видео




Поиск юристов и госорганизаций по крупным городам