Недостатки монополии. Кассационные суды по-разному видят обязательное представительство адвокатов 12.06.2017

Исключительное право адвокатов на представительство лиц в суде, закрепленное недавними изменениями в Основной Закон, вызывает немало дискуссий среди юристов. При этом вопросы возникают не только о целесообразности таких ограничений, но и по поводу применения их на практике.

Недостатки монополии. Кассационные суды по-разному видят обязательное представительство адвокатов

Сам себе адвокат

Изменения в Конституцию относительно правосудия (от 2.06.2016 №1401-VIII) предусматривают исключительное право адвокатов на представительство в суде, однако не отменяют самопредставництва лиц. В частности, согласно ч.4 ст.29 Основного Закона «каждому арестованному или задержанному должна быть ... предоставлена ​​возможность ... защищать себя лично ...»

Кроме того, согласно «Переходных положений» Конституции уже с 1 января 2017 представлять лицо в кассационном суде может только адвокат (с 1 января 2018 года - в апелляционных, с 1 января 2019-го - судах первой инстанции). В то же время после этой даты лицо как участник судебного процесса может реализовывать свои процессуальные права и исполнять процессуальные обязанности, в том числе в судах кассационной инстанции, самостоятельно, без представителя. В отношении юридических лиц существует определенный нюанс: такое самостоятельное участие возможно только через исполнительный орган юрлица.

В президентском законопроекте «О внесении изменений в Хозяйственный процессуальный кодекс Украины, Гражданский процессуальный кодекс Украины, Кодекс административного судопроизводства Украины и другие законодательные акты» (№6232) сохранен упомянутый способ участия в судебном процессе, который назван «самопредставительством».

Возникает вопрос: для чего в Основном Законе прописали исключительное право адвоката осуществлять представительство лица в суде, а также защиту от уголовного обвинения? Ведь если самопредставительство сохраняется, то судебный процесс не становится более профессиональным.

Новые условия заставят лиц, участвующих в деле, обращаться к юристам, которые не имеют статуса адвоката, за консультациями и написанием процессуальных документов или к адвокатам - за тем же самым и по поводу представительства или вариант будет смешанный. Или же лицо что-то поищет в Интернете, пообщается с друзьями и поступит соответственно.

Те же, кто мог позволить себе адвоката ранее, так же обратятся к нему при необходимости. В чем здесь выигрывает качество правосудия? Ведь представительство лица в суде будет зависеть от его финансовых возможностей или доброй воли бесплатных адвокатов.

Если цель заключалась в том, чтобы обеспечить качественное представление интересов лиц в суде именно адвокатами, это достигается обеспечением расходов на адвокатов за счет государства, территориальной общины, а не введением адвокатской монополии и массовым лишением практикующих юристов права осуществлять представительство в суде.

Когда заканчивается производства?

В дополнение еще и суды удивительным образом истолковали «Переходные положения» Конституции о том, что представительство в суде в процессах, начатых до вступления в силу соответствующих изменений, осуществляется по правилам, действовавшим ранее, - до принятия окончательных судебных решений, не подлежащих обжалованию.

Ярким примером такого толкования является определение Высшего административного суда от 14.02.2017 по делу № / 800/1591/17. Кассационная инстанция отказала в открытии производства, поскольку представитель истца не предоставил подтверждающих документов о своем статусе адвоката.

Истец пояснил, что он обратился в суд первой инстанции еще в августе 2016 года, а потому в соответствии с абз.3 п.161 «Переходных положений» Конституции представитель - не адвокат вправе подать кассационную жалобу от имени истца после 1 января 2017 года. Однако ВАС не согласился с такими доводами. Он пришел к выводу, что представление кассационной жалобы представителем после 1 января 2017 года не может расцениваться как представительство в суде в процессах, начатых до вступления в силу соответствующих изменений.

В гражданском судопроизводстве также есть подобные примеры. Стоит вспомнить определение Высшего специализированного суда по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 23.01.2017 (дело №676 / 2106/16-ц). Суд отметил, что кассационная жалоба представителя на решение районного суда от 16.09.2016 и решение апелляционного суда от 13.12.2016 не соответствует требованиям ст.326 Гражданского процессуального кодекса, в связи с чем не может быть принята к рассмотрению и подлежит оставлению без движения.

Он обратил внимание, что в соответствии с ч.3 ст.1312 Конституции (в редакции, действующей на момент подачи кассационной жалобы) исключительно адвокат осуществляет представительство другого лица в суде, а также защиту от уголовного обвинения. Кроме того, п.11 «Переходных положений» Основного Закона предусмотрено, что представительство исключительно прокурорами или адвокатами в Верховном суде и судах кассационной инстанции осуществляется с 1 января 2017 года.

И только анализ судебных актов Высшего хозяйственного суда дает возможность сделать вывод, что именно он наиболее адекватно и справедливо объясняет нормы. Например, в постановлении от 13.04.2017 (дело №916 / 2867/16) суд хотя и отказал в открытии производства, однако несколько с другой мотивацией. Он принял во внимание, что представительство в суде в процессах, начатых до вступления в силу изменений, осуществляется по «старым» правилам. Однако отметил, что изменения в Основной Закон вступили в силу 30.09.2016, а производство по данному делу в суде первой инстанции начато позже - 27.10.2016.

Проблема заключается в том, что в приведенных примерах ВАС и ВСС истолковали понятие «производство», скорее всего, как стадию судебного процесса, то есть производства в первой инстанции, апелляционное производство, кассационное.

Хотя в «Переходных положениях» речь идет о делах, а не о производстве, и об окончательных судебных решениях, не подлежащих обжалованию в таких делах. То есть «начатые производства» следует понимать широко - как производства по делам об административных правонарушениях, уголовное, гражданское, административное, хозяйственное, конституционное производство.

Предел малозначительности

Конституция также устанавливает, что законом могут быть определены исключения относительно представительства в суде в трудовых спорах, спорах по защите социальных прав, в отношении выборов и референдумов, в малозначительных спорах.

В изменениях к процессуальному законодательству (проект №6232) малозначительными называются дела, в которых цена иска не превышает 100 размеров прожиточного минимума для трудоспособных лиц, и дела незначительной сложности, которые признаны судом малозначительными.

То есть неимущественные и смешанные споры потребуют участия адвоката, если лицо, участвующее в деле, захочет иметь представителя и суд не признает дело незначительным.

Лица, участвующие в деле, скорее всего, будут иметь проблемы с тем, как квалифицировать свои дела, чтобы выяснить, какой представитель им нужен.

Не должны быть рады и ответчики, третьи лица, которым придется тратиться на адвоката, когда он нужен в качестве представителя. Ведь если дело немаловажное, то оно таково для всех участников, а не только для того, кто подал иск, цена которого превышает установленный предел.

Зашли с другой стороны

Перераспределение рынка в пользу адвокатов состоялось и из-за недавних изменений в закон «Об авторском праве и смежных правах» от 23.03.2017 №1977-VIII. В частности, ст.521, посвященная порядку прекращения нарушений авторского права и (или) смежных прав в сети Интернет, предусматривает, что правообладатель обращается к вероятному нарушителю исключительно посредством адвоката. Потому что именно адвокат должен проверить по предоставленным правообладателем документами факт наличия у него прав, о прекращении нарушения которых выдвигается требование правообладателя.

Это при том, что в Украине существует специальный институт представителей по делам интеллектуальной собственности (патентных поверенных), которые призваны оказывать помощь и услуги, связанные с охраной прав на объекты интеллектуальной собственности, представлять интересы лиц в учреждениях, вовлеченных в охрану интеллектуальной собственности, а также судебных органах, кредитных учреждениях, в отношениях с другими физическими и юридическими лицами.

Чтобы стать представителем по делам интеллектуальной собственности, надо иметь, помимо прочего, полное высшее образование в сфере охраны интеллектуальной собственности и не менее 5-летний опыт практической работы в ней. Каждый ли адвокат имеет высшее образование в сфере охраны интеллектуальной собственности? Так была ли потребность делать подачу заявлений о прекращении нарушения исключительно посредством адвокатов и исключать патентных поверенных из круга представителей в спорах об интеллектуальной собственности?

Что написано на самом деле?

Следует уделить больше внимания фразе в Конституции «исключительно адвокат осуществляет представительство другого лица в суде, а также защиту от уголовного обвинения». А именно - роли служебных слов «а также» в ней.

Об их значении можно сделать вывод из некоторых норм Уголовно-процессуального кодекса. Например, в ст.42 УПК сказано: «... подозреваемый, обвиняемый имеет право четко и своевременно быть извещен о своих правах, предусмотренных настоящим Кодексом, а также получить о них разъяснения»; в ст.208 УПК: «... копия протокола немедленно под роспись вручается задержанному, а также направляется прокурору»; в ст.357 УПК: «... вещественные доказательства осматриваются судом, а также предъявляются для ознакомления участникам судебного производства и т.п.».

Данное словосочетание используется также в ст.30 Гражданского кодекса: «... гражданской дееспособностью физического лица является его способность своими действиями приобретать для себя гражданские права и самостоятельно их осуществлять, а также способность своими действиями создавать для себя гражданские обязанности, самостоятельно их выполнять и нести ответственность в случае их невыполнения ». Общим для этих примеров является то, что служебные слова «а также» не указывают прямо на перечень действий или признаков, а указывают на их сочетание.

Итак, фраза «исключительно адвокат осуществляет представительство другого лица в суде, а также защиту от уголовного обвинения» означает, что это касается ситуаций, когда одному и тому же лицу нужны как защита от уголовного обвинения по уголовному делу, так и представительство в других гражданских, административных, хозяйственных делах, защита по делам об административных правонарушениях, когда любое из этих дел связано с указанным уголовным делом.

Такое толкование значительно сужает перечень ситуаций, когда лицо вынуждено обращаться именно к адвокату по гражданским, административным, хозяйственным делам, делам об административных правонарушениях, если оно не является обвиняемым в связанном с ними уголовном производстве.

Если бы законодатель хотел установить, что исключительно адвокаты наделяются полномочиями осуществлять одно из двух - или представительство лица в суде, или защиту от уголовного обвинения, то он изложил бы соответствующее предложение с использованием двоеточия или точки с запятой, а именно: «... исключительно адвокат осуществляет: представительство другого лица в суде; защиту другого лица от уголовного обвинения ». Зато в действующей редакции предусмотрено, что эта «исключительность» на самом деле ограничена, а положение изменений в процессуальные кодексы, если они будут приняты в нынешнем виде, будут противоречить Конституции.